裁判要旨

在网络开设赌场犯罪中应当以被告人向上线每次投注的赌资累计金额计算赌资.

 

基本案情

 

贵州省清镇市人民检察院诉称：被告人徐顶琴、邓婷、任建波、张陆、黎智、周真鹏、张怀志、陈松松、胡建、郭珍成、刘电、汪洋、王仕顶、张菲菲、黄艺馨涉嫌犯开设赌场罪.

 

被告人辩解

 

被告人任建波提出自己与上家产生的银行流水大部分是自己赌博产生，并非收取的赌资，仅收取过周真鹏30万元.认罪.

 

被告人陈松松提出系辅助作用，没有主动开群，都是其他被告人邀约.认罪.

 

 

被告人周真鹏对起诉指控第一、三、七并未参与，银行流水存在生活开支.认罪.

 

 

被告人张菲菲提出银行流水中有生活开支的部分，认罪.

 

 

其余被告人对起诉指控的事实及罪名无异议，认罪.

 

 

法院经审理查明

 

2016年至2018年4月期间，被告人任建波、陈松松、周真鹏、黎智、张怀志、刘电、张陆、张菲菲、徐顶琴、郭珍成、邓婷、胡建、黄艺馨、汪洋、王仕顶等人利用朋友、姐弟、夫妻关系，通过直接或相互介绍，从上线“曾好”“陈倭”（均另案处理）等处获得利用重庆时时彩赌博的“富邦”、“富国”网站的会员账号后，分别或相互合伙建立微信群，拉人进群后利用赌博网站上开出的重庆时时彩号码，以赌大小、单双、总大、总小、总单、总双、合单、合双等方式，让赌客通过微信、支付宝、银行卡转账方式下注，在每局开盘前将赌资转至上线指定账户，开盘后上线根据赌客下注押注情况，以1：1.96的赔率将所赢赌资返还至任建波等人账户，通过使用电脑及手机交替操作，任建波等人以1：1.95的赔率将赌资返给赌客，从中抽取提成.

 

案发后，经鉴定，自2016年1月至2018年4月期间，被告人任建波、陈松松、周真鹏、黎智、张怀志、刘电、张陆、张菲菲、徐顶琴、郭珍成、邓婷、胡建、黄艺馨、汪洋、王仕顶等15人使用的银行账户、微信、支付宝等账户在微信群开设赌场期间，转入上线资金、上线转回资金情况如下：

 

 

（一）银行账户收支情况：被告人陈松松等13个账户转入上线曾志达等五人资金83825530元，转付资金76430212元，净收资金8964801元，其中：

 

 

（1）陈松松银行账户收上线转入款2637288元，转付资金到上线银行账户1779181元，赌资人民币2637288元，违法所得13455元.

 

 

（2）邓婷银行账户收上线转入款20305319元，转付资金到上线银行账户19065000元，赌资人民币20305319元，违法所得103598元.

 

 

（3）郭珍成银行账户收上线转入款3689946元，转付资金到上线银行账户2750000元，赌资人民币3689946元，违法所得18826元.

 

 

（4）胡建银行账户收上线转入款1666362元，转付资金到上线银行账户1515123元，赌资人民币1666362元，违法所得8501元.

 

 

（5）黎智银行账户收上线转入款5167140元，转付资金到上线银行账户1657000元，赌资人民币5167140元，违法所得26363元.

 

 

（6）刘电银行账户收上线转入款1538908元，转付资金到上线银行账户706779元，赌资人民币1538908元，违法所得7851元.

 

 

（7）张陆银行账户收上线转入款4141393元，转付资金到上线银行账户3718542元；刘洪成银行账户收上线转入款3740729元，转付资金到上线银行账户4230923元，赌资人民币7949465元，违法所得40214元.

 

 

（8）徐顶琴银行账户收上线转入款9059864元，转付资金到上线银行账户6813715元；邱瑾（徐顶琴使用）银行账户收上线转入款14187460元，转付资金到上线银行账户12403728元，赌资人民币23247324元，共计违法所得118608元.

 

 

（9）任建波银行账户收上线转入款12490467元，转付资金到上线银行账户13898372元，赌资人民币13898372元，违法所得63726元.

 

 

（10）张怀志银行账户收上线转入款2371000元，转付资金到上线银行账户3141715元，赌资人民币3141715元，违法所得13096元.

 

 

（11）周真鹏银行账户收上线转入款2829654元，转付资金到上线银行账户3180651元，赌资人民币3180651元，违法所得14437元.

 

 

另查明，十五名被告人分别或结伙开设赌场期间，被告人郭珍成与邓婷系夫妻关系，郭珍成协助邓婷开设赌场.被告人胡建与黄艺馨系夫妻关系，被告人黄艺馨协助胡建开设赌场.被告人张菲菲与张陆系姐弟关系，张菲菲协助张陆开设赌场.郭珍成、黄艺馨、张菲菲起辅助、帮助作用.被告人邓婷于2018年8月30日生育一女.

 

 

再查明，2018年4月12日，清镇市公安局民警在西双版纳勐海附近抓获刘电后，刘电自愿配合并带领公安民警抓获了张怀志、任建波、陈松松.

 

 

裁判结果

 

被告人徐顶琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；

 

被告人邓婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；

 

 

被告人任建波犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；

 

 

被告人张陆犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元；

 

 

被告人黎智犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；

 

 

被告人周真鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；

 

 

被告人张怀志犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；

 

 

被告人陈松松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；

 

 

被告人胡建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；

 

 

被告人郭珍成犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

 

 

被告人刘电犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

 

 

被告人汪洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；

 

 

被告人王仕顶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；

 

 

被告人张菲菲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；

 

 

被告人黄艺馨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；

 

 

违法所得（详见清单）予以没收，上缴国库.作案工具手机26部、电脑8部（暂存于清镇市公安局、附清单）予以没收，上缴国库.

 

 

宣判后，各被告人不服，提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判.

 

 

法院认为

 

上诉人徐顶琴、邓婷、任建波、张陆、黎智、周真鹏、张怀志、陈松松、胡建、原审被告人郭珍成、刘电、汪洋、王仕顶、张菲菲、黄艺馨以营利为目的，采取建微信群招揽赌客下注赌博，之后将收取的赌资转给上线进行投注，收取利差和上线返点的方式盈利，其行为均构成开设赌场罪.上诉人徐顶琴开设赌场所涉赌资人民币19217443元(含：邱瑾（徐顶琴使用）赌资人民币12403728元)，违法所得人民币118608元；上诉人邓婷开设赌场所涉赌资人民币19065000元，违法所得人民币103598元；上诉人任建波伙同他人开设赌场所涉赌资人民币13898372元，违法所得人民币63726元；上诉人张陆开设赌场所涉赌资人民币7949465元（含：刘洪成赌资人民币4230923元），违法所得人民币40214元；上诉人黎智开设赌场所涉赌资人民币1657000元，违法所得人民币26363元；上诉人周真鹏开设赌场所涉赌资人民币3180651元，违法所得人民币14437元；上诉人张怀志开设赌场所涉赌资人民币3141715元，违法所得人民币12096元；上诉人陈松松开设赌场所涉赌资人民币2637288元，违法所得人民币13455元；上诉人胡建开设赌场所涉赌资人民币1515123元，违法所得人民币8501元；原审被告人郭珍成开设赌场所涉赌资人民币2750000元，违法所得人民币18826元；原审被告人刘电开设赌场所涉赌资人民币706779元，违法所得人民币7851元.上诉人徐顶琴、邓婷、任建波、张陆、黎智、周真鹏、张怀志、陈松松、胡建、原审被告人郭珍成、刘电、张菲菲、黄艺馨参与开设赌场赌资数量较大，均属于“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金.原审被告人汪洋、王仕顶开设赌场，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金.原审被告人郭珍成、黄艺馨、张菲菲在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，可减轻处罚.原审被告人刘电协助公安机关抓捕三名同案犯，具有立功情节，可减轻处罚.原审判决认定基本事实清楚，定性准确，程序合法，但认定各上诉人和原审被告人的独资金额错误，本院予以纠正，但对各上诉人及原审被告人郭珍成、刘电、汪洋、王仕顶、张菲菲、黄艺馨的量刑适当，应予维持.上列各上诉人的上诉理由及上诉人邓婷的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳.据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判.

 

案例评析

 

本案的关键是如何认定赌资和是否认定“情节严重”的问题.

 

一、关于赌资的认定.

 

 

本案的被告人开设赌场的方式是建立微信群后招揽赌客进入微信群，并向被告人指定的相应账户投注赌资，之后，各被告人再将该赌资向上线进行投注，待上线开盘后，各被告人再将开盘结果给赌客公布.上线根据输赢情况将盈利部分转入被告人相应的账户后，各被告人再根据下家的输赢情况，扣除一定的比例点后将赢家的利润返给下家.结合本案中前述查明的被告人开设赌场的方式，上线转给各被告人的金额中，对投注赢的包含有盈利部分，投注输的，转给被告人的资金就少.一审法院在认定事实部分是把被告人的上线转款给被告人的金额累计认定为犯罪金额，而上线转给被告人的金额仅是被告人投注赢得部分，被告人投注输的部分没有体现，而且在其中还有上线根据被告人的投注情况给予的返点，以该金额认定为赌资缺乏客观、公正性.

 

 

二审认为各被告人向上线投注的银行流水是清楚的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资.通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的规定，以被告人每次实际向上线投注的金额累计计算赌资较为客观，因此，二审法院以被告人向上线投注的银行流水累计计算，从而改变一审法院对赌资的计算金额，认定徐顶琴赌资人民币19217443元(含：邱瑾（徐顶琴使用）赌资人民币12403728元)、邓婷银的赌资人民币19065000元、任建波赌资人民币13898372元、张陆赌资人民币7949465元（含：刘洪成赌资人民币4230923元）、黎智银赌资人民币1657000元、周真鹏赌资人民币3180651元、张怀志赌资人民币3141715元、陈松松赌资人民币1779181元、胡建赌资人民币1515123元、郭珍成毒资人民币2750000元、刘电赌资人民币706779元.

 

 

二、关于“量刑情节”的问题.

 

 

关于情节严重的认定，《刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”.对犯该罪的有两个量刑档次，即三年以下和三年以上.是否属于“情节严重”就决定了在哪一个量刑幅度内进行量刑，而认定是否“情节严重”的依据之一就是赌资的认定.目前，对于办理赌博刑事案件中如何界定“情节严重”尚无司法解释作出规定，有待于最高人民法院作出司法解释.但对于利用网络赌博的刑事案件，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中已经明确规定，具有：“（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形.”之一的，应当认定为“情节严重”.根据本案各被告人投注资金的情况来看，每一个被告人参与赌博的赌资均超过“30万元”，因此，均应当认定为属于“情节严重”.