职务犯罪之实质辩护（一）

曾在某中级人民法院旁听自己亲自参与办理的一起职务犯罪案件，被告人在做最后陈述时，转头看向其辩护律师，似乎是得到辩护律师的“同意”才能继续，他看律师的那个眼神实在让人难忘，说不出的复杂，给人的感觉是希望、也有些无助、失落，或是一些的挣扎.

时间就像个贼，稍纵即逝，不知不觉，角色的转换已有两年多，回想纪检工作生涯，仍深深感到无比的荣幸能直接或间接参与办理下至科级、上至省部级领导干部的不同级别的职务犯罪案件，对我而言是一段宝贵的人生经历，今天我想通过曾经身份的对抗面辩护人的身份结合此前的经历或经验聊聊职务犯罪案件，有些许遗憾的是本文会作些许保留，因此，在能谈、可谈的范围内作些分享，也是个人浅显看法.

一、一些感受

职务犯罪案件不同于一般的刑事案件，不论是办案人员还是辩护律师，政治意识是首要的，这贯穿案件始终.要有政治意识就得先深刻认清当前反腐形势，简而言之就是“坚决查处不收敛不收手的腐败分子，重点查处政治问题和经济问题交织的腐败案件，严肃查处对党不忠诚、阳奉阴违的“两面人”.这是某类案件的辩护空间.

其次就是要深刻理解“四种形态”是我们党“惩前毖后、治病救人”在加强自身建设的处理腐败分子问题上的工作重点.简单说下四种形态的含义：第一种形态应为常态，即“自我批评、红脸出汗”；第二种形态为大多数，即党纪轻处分；第三种形态为少数，即党纪重处分；第四种形态系极少数，即立案审查调查.需要说明一点的是，对于留置人员，也有可能不属于极少数.

再者，勿迷信找领导轻信大忽悠.因为在决定留置的从事公务的人员之前，就已经过一些列组织上程序，也都进行了充分地讨论、研究才做出的最终决定，想通过某位领导解决问题，没有什么现实意义，因为他们往往是决策者或者执行者.而大忽悠也许是名真律师，又或许是嘴边长挂“我认识中纪委、省纪委某领导”“没点关系我怎么会找到你们”“内部可以消化，但是得要不少打点费”的神秘人，开口就是百万起步，不仅浪费大量不必要的钱财，而且还没起到任何效果.

最后，职务犯罪当事人往往写许许多多思想汇报，这是多年从政生涯形成的惯性或定性思维，幻想通过此能够获得“法外开恩”，但遗憾的是，定罪或量刑的最终结果取决于证据、数额、情节.

二、一些调查研究

通过数据分析，职务犯罪案件中贪污贿赂犯罪案件占绝大多数，其中受贿犯罪案件排名第一，而职务犯罪案件的辩护率高达92%以上，相比我国全部刑事案件辩护率的30%或以下，不难发现，导致这一现象的原因主要是：职务犯罪当事人/被告人文化程度较高，要么是公务员要么是企事业单位职工，具备这样的身份对学历是有硬性的要求，而受教育程度高往往意味着具有较高的法律意识，这就决定了他们对律师和辩护的重视程度.

以下就职务犯罪案件排名第一位的受贿罪展开探讨，有的是职务犯罪各罪名的共性问题，有的是受贿犯罪的属性问题，但均为实质有效辩护作讨论、分析.

三、一些规定

我国《刑法》第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪.国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处.”第386条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚.索贿的从重处罚.”

索贿比受贿的处罚更为严厉，其法理系索贿是主动的，受贿属被动，换言之，索贿的主观恶性更大，这是打击犯罪价值取向之一，其二系社会危害性，体现在受贿的数额和情节上.从“自党的十八大以来，不收手、不收敛的，要严惩” “两面人”，即从主观恶性上去考量.但均以受贿罪论.

定罪量刑数额的规定：《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

数额上（多次未处理的受贿，数额累计）

（一）3万元≤受贿数额＜20万元，数额较大，有期徒刑＜3年或拘役，并处罚金

（二）20万元≤受贿数额＜300万元，数额巨大，3年≤有期徒刑＜10年，并处罚金或没收财产

（三）300万元≤受贿数额，数额特别巨大，10年≤有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产

情节上

（一）1万元≤受贿数额＜3万元，且，有以下情形之一的，属“较重情节”（有期徒刑＜3年或者拘役，并处罚金）

1、曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

2、曾因故意犯罪受过刑事追究的

3、赃款赃物用于非法活动的

4、拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的

5、造成恶劣影响或者其他严重后果的

6、多次索贿的

7、为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的

8、为他人谋取职务提拔、调整的

（二）10万元≤受贿数额＜20万元，且，有以下情形之一的，属“严重情节”（ 3年≤有期徒刑＜10年，并处罚金或者没收财产）

1、多次索贿的

2、为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的

3、为他人谋取职务提拔、调整的

（三）150万≤受贿数额＜300万元，且，有以下情形之一的，属“特别严重情节”（ 10年≤有期徒刑、无期或死刑，并处罚金或者没收财产）

1、多次索贿的

2、为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的

3、为他人谋取职务提拔、调整的

受贿的形式《两高关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

1、以“交易型”受贿（以“当地市场价格与实际支付价格的差额”计算受贿数额，市场价格包括经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格）

（１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

（２）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

（３）以其他交易形式非法收受请托人财物的.

2、“干股型”受贿

（1）干股是指未出资而获得的股份.

（2）转让股权或股份，以转让行为时价值计算

（3）未实际转让，以实际获利数额计算

3、“合作投资型”受贿

受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额.

4、“委托理财型”受贿

（1）未实际出资，以收益额计算

（2）实际出资，以明显高于出资应得收益的差额计算

5、“赌博型”受贿

认定“受贿”考虑的主要因素：（１）赌博的背景、场合、时间、次数；（２）赌资来源；（３）其他赌博参与者有无事先通谋；（４）输赢钱物的具体情况和金额大小.

6、“特定关系人挂名领薪酬型”受贿

特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬，以受贿论处.

7、“特定关系人收取贿赂型”受贿

特定关系人以受贿罪的共犯论处

8、贿赂物品未办理权属变更的问题

与借用的区分，认定为“受贿”考虑的主要因素：（１）双方的交代或书面协议（2）有无借用的合理事由；（3）是否实际使用；（4）借用时间的长短；（5）有无归还的条件；（6）有无归还的意思表示及行为.

9、收受财物后退还或者上交问题

（1）及时退还或者上交的，不是受贿.

（2）因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，系受贿

10、“离职型”受贿

（1）为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受，并，离职后收受的，系受贿

（2）离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额.

11、“特定关系人”

指有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人

四、一些经验或想法

（一）律师介入的时间点

作为最基础的问题有必要谈一谈，律师介入的早或晚，很大程度决定了辩护的质量.《刑诉法》第33条规定“自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人，侦查机关应当告知嫌疑人有权委托律师”，这是一般刑事案件的律师介入的时间节点，但《监察法》本身并没有辩护律师介入的规定，而且监委“侦查”阶段称为调查，因此，职务犯罪案件只要还在监委调查阶段未移送，辩护律师就无法介入案件.

因此，案件移送后的介入早或晚，是我们行使辩护权的第一个关卡.《刑诉法》第33条第2款“检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，应当告知嫌疑人有权委托辩护人”，意思是律师介入在“审查起诉阶段”.但实务中，案件进入检察机关并不能立即会见、阅卷，因为常被告知“在决定是否予以逮捕期间，律师无权会见、阅卷”，其理由是依据《刑诉法》第170条规定“检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限”，也即案件移送至检察机关之日起10~14天内（检察机关决定采取强制措施的考虑期）律师不能享有《刑诉法》第39条“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”以及第40条“可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”的辩护权.理由诚然充分，但细心的辩护律师会发现：

依据《刑诉法》第88条“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”，既然该期间（指10-14天）不属于“审查起诉期间”，但属于审查批捕期间，完全符合第88条的规定.再有第97条“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施.人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由”，案件自移送至检察机关，当事人不再称为“被调查人”，而是犯罪嫌疑人，因为被调查人属留置期间的特有称谓，而《刑诉法》第170条“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除”，所以案件移送至检察机关之日起，当事人已经属于“犯罪嫌疑人”，依据《刑诉法》第97条规定，犯罪嫌疑人及其辩护人当然有权申请变更强制措施，不同意变更强制措施的，应当说明不同意的理由.

谈到律师介入的问题，还有一个情况是不能忽略的，那就是：补充调查、补充侦查的情况.《监察法》第47条规定“检察院审查认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查”，又或许检察机关会以此为由不让律师介入，表面上看如果退回监察机关补充调查，确实由回到了调查阶段，但事实上我们得明白一点，那就是程序不可能倒流，即不论是退回监察机关调查还是检察机关自行侦查，这都不应影响律师辩护权行使，还是上述的一个理由：此时的被审查起诉人已是“犯罪嫌疑人”而非“被调查人”.

篇幅太长，时间有限，下篇接着聊.

2021年7月8日 何灏