毒品犯罪案件辩护的底层逻辑

作者：曹春风律师

各位群友大家好，非常高兴接到单律师的邀请，在本群内分享毒品辩护的一些经验.因为水平有限，我看到本群有很多教授大咖和知名的刑辩律师，如果讲的不到位或者分享的地方有差错，欢迎大家批评指正.

今天的主题是毒品辩护的底层逻辑，其实这个名字应当叫做毒品类罪辩护的底层逻辑，我觉得这个名字是能够准确定位的.为什么定位于这样一个主题呢？因为我认为世间万物所有的底层逻辑都是根本，都是基础，毒品类罪辩护也不例外.

我把毒品类罪辩护的底层逻辑定位于从毒品类罪的特征和本质出发，进而寻找有效辩护路径的思维方法，这是我的定义.可能不一定准确，这是这些年我对这个领域的一些思考，从而决定把这个定义定位于这样的一个范畴.

我把该范畴划定于毒品类罪名的底层逻辑和毒品犯罪事实的底层逻辑两部分.针对毒品类罪名的底层逻辑，我们看一些现象，大家就知道，毒品类罪虽然是刑法第六章第七节，从347条到357条，一共11条法条，结合第三章191条，还有一个洗钱罪，这就是毒品类罪辩护的全部的罪名.如果把它进行拆分和组合的话，大约具体的个罪罪名应当是在37个到42个，那就看我们在司法实践中，如何来进行拆分和组合.这一点，我觉得应当值得研究.

如果从教义学上去考虑，可能大致上就从类罪罪名的解释及其犯罪构成等去考虑.当然从应用理论法学这方面考虑，我们认为有些具体、特定的现象是别的罪名里所没有的，而别的罪名里没有的，这些在司法实务中又是争议比较大的.

今天的内容重点是在事实的底层逻辑部分，只把类罪罪名这部分从应用理论法的角度做简短的拆分.大家可以看一下，它有很奇怪的现象，比如说贩卖毒品罪，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的规定，什么是贩卖？贩卖就是明知是毒品而进行非法销售或者为卖而买的.这个定义是来源于2002年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，仅这样一个定义，在理论和实务上就有很多争议，比如说，贩卖是否是民法领域里买卖合同的那种范畴或实质内容.比如说，买卖毒品交易犯罪既遂的情况下，钱货两清，这是我们说的在民法领域里买卖合同关系以交付说作为犯罪既遂的标准.

但是司法实践中却不是这样，买和卖双方即使没有见面，钱货没有两清，往往被司法认定为犯罪既遂.无论从2008年《大连会议纪要》，再往前推已经失效的2000年《南宁会议纪要》，再往前推乃至到1994年《最高人民法院关于试用全国人大禁毒决定若干问题的解释》也是这样规定的.这就可以看出来，毒品类罪辩护的一些罪名的解释和定义以及犯罪形态的认定，和我们通常共识上的，从刑法理论角度来看是有所不同的.再比如说一种特定的奇怪现象，在这个领域还会出现，刑法第350条的非法买卖制毒物品罪和第347条贩卖、制造毒品罪对应，我们会看到又有一种奇怪的现象，值得我们去研究.比如说，为制造氯胺酮，通常我们所说的“K粉”，向盐城地区购买盐酸羟亚胺，这个行为本身没有什么问题，是为了制造毒品去购买原料.但是盐酸羟亚胺在易制毒化学品的名录里，是属于一类易制毒化学品.那么非法买卖包括运输，从盐城买到盐酸羟亚胺，运输到安徽合肥，然后在合肥某个地方来进行制毒.在购买原料之后，再去制造毒品，该行为按照刑法的理论，为了犯罪制造条件准备工具的，应当属于犯罪预备.

但是从刑法理论上讲，如果为了制造毒品而去购买原料，本身应当定位于是犯罪预备行为.刑法是这样规定的，为了犯罪制造条件，准备工具是犯罪预备，这是刑法总则里的定义.但是我们从分则的角度来看，购买了一类易制毒化学品盐酸羟亚胺，后运输到制造毒品的地点如安徽合肥的某个地方，此时，该行为已经构成了非法买卖运输制毒物品罪的犯罪既遂，而这个犯罪既遂与制造毒品犯罪的犯罪预备又产生了重合，这个情况从刑法理论应当认为它吸收犯还是想象竞合犯？还是法条竞合？还是结合犯？还是牵连犯？这就值得我们去研究，这些东西研究完了以后才能最终确定当事人所涉嫌的制造毒品的罪名，在某一个形态或者某一个状态下应当承担什么样的刑事责任.

刚才我提到了关于贩卖相关问题，现在通说认为采取交易说，只要进入了流通领域，进入交易环节，就认为是犯罪既遂，这一点从教义学上解释也好，从语义解释上也好，总的讲，它们是不能同轨道去评价的.这就使得我们产生差异，为什么会是这样的？因为我们国家现在是毒品泛滥，形势已经非常严峻，是一代毒品、二代毒品、三代毒品并驾齐驱的情况.由于毒品犯罪蔓延的趋势，一代、二代、三代毒品造成的非常严峻的形势下，无论是国际还是国内，在这种背景之下，趋于形势政策、国家治理政策压力之下，改变了刑法在司法过程中有关内容的传统定义和本质定义.

比如说毒品再犯的问题，再犯和累犯又有什么区别？无非就是时间上稍微有不同，再犯只要前罪犯《刑法》第347条、348条的故意犯罪以后，在任何时候有毒品犯罪的，都构成毒品再犯，这个是刑法第356条里规定的.累犯又是怎么规定呢？它也是前罪和后罪是故意犯罪，间隔五年内，如果再犯新罪的，那构成累犯.

由此，可以看到累犯和再犯之间还是有不同点，但是从某种意义上讲，再犯是不是特别的累犯呢？有的时候当行为人的行为既存在累犯又存在再犯的时候，虽然在一些法律文件上，包括《大连会议纪要》、《两高一部关于审理毒品若干问题意见》里，只列一个行为，只做一个表述，但实际上，在法官的心里，尤其在处理具体案件量刑的时候，是影响法官内心确信的.表面不让重复评价，而事实上是已经有重复评价，在具体的个案中，这已经是客观存在且不容回避的问题.所以说从罪名的应用理论法学讲，好多问题是值得我们研究的.

我研究了11年，已经有了自己很多的研究成果，但是往往我们这个领域研究和传统的刑法领域研究（比如刑法分论里头的研究）是不一样的.我的研究是为使用而应用，为使用而研究.我们今天要说的底层逻辑，主要是指毒品类罪辩护的案件事实的底层逻辑，刚才我提到了，底层逻辑是事物的本质，是基础.如果不把这个问题从逻辑上条分缕析地弄清楚，那么在辩护过程中会产生思路上的混淆，可能会导致具体的解决路径不通畅，最终产生无效辩护或者无效果辩护的结果.

首先我想提出一个概念即案卷事实.无论是毒品类罪还是其他刑事案件，案卷事实等不等于案件事实.如果让二者相等，需要满足何种条件？这是我提出的一个问题，稍后在具体的解答过程中我会把这个问题拿出来再进行一些详细分解.

接下来我们要说这个毒品类罪，在案件事实上有什么值得我们律师去研究的，它和普通犯罪为什么不一样？我们要找到它的底层，要从根本上去挖掘可以追溯的可溯点，这样才能找到辩护空间，不然停留在表面上的辩护永远是一种无效辩护，甚至说无效果辩护.我们要横要到边，纵要到底，把一个类罪的案件事实到底有哪些内在的逻辑和机制，把它分析清楚，然后再找到具体解决问题的方法.

首先我想说的就是毒品类罪，尤其是我们经常接到的，这些常见的，比如说贩卖毒品罪、运输毒品罪、走私毒品罪等，《刑法》第347条走私、贩卖、运输、制造，还有《刑法》第350条，非法买卖、运输、制造毒品罪，以及常见的349条，包庇毒品犯罪分子罪等等.以上问题都是值得我们去研究的.那么毒品犯罪案件事实与普通的犯罪案件事实究竟有何种不同？只有从这些不同点出发去挖掘，才能真正的知道毒品犯罪的类罪辩护确实与普通犯罪是不一样的.

毒品犯罪和普通的刑事犯罪差异

第一个问题，毒品犯罪和普通的刑事犯罪有何种不同？也就是二者的差异点在何处？只有找到差异点，才能从毒品犯罪类罪辩护的源头入手，从而找到我们能够做到有效辩护的这个点，也就是具体的案眼.

（一）毒品犯罪没有具体的被害人.

首先我们看先普通的刑事犯罪，比如说杀人罪、强奸罪、爆炸罪、抢劫罪等，会有被害人，即使是网络犯罪也会有具体的被害人，我们再看毒品犯罪案件里有无被害人？可以明确的说，毒品犯罪案件里没有具体的被害人.当然有人会说，《刑法》第354条里有强迫他人吸毒罪，对，有这样一个法条，叫强迫他人吸毒罪.毒品作为一类可以使人成瘾的物质，当第一次强迫以后，接下来行为人就像喝酒一样自愿去吸食，最后当他去报案指控其被人强迫吸毒的时候，有没有证据能够证明这件事实的成立或者犯罪事实的构成.从构成要件上讲，很难有证据支持.这个强迫他人吸毒罪的法条，应当说是躺在文本上睡觉的法条，因为搜集证据困难，根据疑罪从无原则，证据不足，根本就无法认定成立该罪.因此，强迫他人吸毒罪的罪名，是属于躺在法律文本上睡觉的法条.大家如果有兴趣的话，可以去裁判文书网上或者说各大搜索引擎去搜索一下，强迫他人吸毒罪有多少具体的各地的判例，我不能说是趋于零，但是很少.

因此，从严格意义上讲，毒品犯罪是没有具体的被害人的，吸毒人员吸毒，就跟我们喝酒是一样的，属于原因自由行为，或者叫自损行为，是自愿的.

所以说在这种背景下，卖的和买的之间是否存在法益侵害，就具体的犯罪对象层面来说是没有的.这是第一个，也就是毒品犯罪与其他犯罪相比，是没有具体的被害人的.

（二）案件的来源不同.

第二个毒品犯罪的案件来源和其他犯罪的案件来源是不同的.做过刑事辩护的律师就知道像杀人罪、抢劫罪等其他类的犯罪，是有明确的报案人的.因为有受害人，就会有报案人，甚至有目击者，就会有报案人.但是毒品犯罪案件里有报案人吗？几乎是很少见的，只有一种报案人是有的，这种情况，分两个细节：一个就是制造毒品现场产生了很大的异味，物质严重污染环境，比如氨水、盐酸、硫酸、甲苯、丙酮等，这些都有严重的刺激味，包括生产出来的，比如说生产出的冰毒、甲基苯丙胺的盐酸盐，也是很有刺激味道的.所以这种情况下，周围的邻居觉得很难闻，就去举报了，因为污染环境，同时对他们产生了一些不好的感官的感觉，所以说就会报警.

另一个细节就是像吸毒人员，尤其是青少年吸毒人员，父母发现孩子被诱惑吸毒了，去举报卖毒品的人，这是一种情况，其他是没有报案人的.

所以说毒品犯罪和普通的刑事犯罪还是不同的，那么为什么要挖掘它的案件来源，这也是刚才我说的，从底层逻辑出发，因为只有挖掘了它的案件来源到底是怎么形成的，也就是案件事实是怎么形成的，就会有清晰的逻辑，而通过这样的清晰逻辑，就能找到很多辩护的辩点或者案眼.

落实到毒品犯罪里头，我就跟大家说，它的案件来源大致分以下几种：

1、缉毒特情.

第一个是缉毒特情，这是大家常见的一种特情.无论是双套引诱，还是犯意引诱、间接引诱、数量引诱，以及特情介入，就是大家提到有特情，有人说是要线人，我认为那是不对的，有人是说卧底，我认为还是不对的，特情跟卧底和线人是不同的，不要把这些放到同一个概念里理解，这是不一样的，稍后我再分解一下.

2、金融调查.

第二个是金融调查，在人民银行这个反洗钱局，还有公安部反洗钱部门，包括国家安全甚至联合国的国际联合反洗钱调查组织，这些组织现在都对公民的银行卡做严密的监控，比如个人正常的工资收入每个月七八千块钱，大数据调查后进行统计，形成常态.如果突然银行卡里出现了20万块钱（公民个人账户出现5万到10万，企业账户出现20万到50万），这种突然出现的来源不明的款项，人民银行的征信系统和反洗钱系统会发生预警，从而就会引起警方对该情况的研判，进入调查，往往需要贩卖毒品的人也是这样，包括洗钱、贩卖毒品的人，都会是这样的.回顾我们办过的案子，当事人的银行流水、交易都是非常异常的，当相关反洗钱部门收集到信息后，这些信息就会成为毒品案件来源的调查线索.

3、侦查扩线

第三个就是侦查扩线，所谓侦查扩线，因为毒品案件属于网链式犯罪，也就是上线下线纵向的形成锁链，横向的也形成了锁链，在纵向的链锁上的链接点上又可以往横向延伸，就相当于抓鱼的渔网一样，是网链式的.

因此，破获一个小案件，就可能把上边的大案件连锁性的揭发，就像农村起花生似的，拽一个就会拽出很多，所以我把它叫破小案带大案，破一案带一串，破新案带旧案.这就是侦查扩线，通过一个小的案子或者通过一个案子把相关的关联案件也侦破.这也是值得我们律师注意的，稍后我会再讲到，我们在辩护过程中找辩点的时候从这也是一个很好的切入点.

4、匿名举报

第四个是群众的匿名举报.这种情况往往会看到，在公安立案登记表、受案登记表上会有这样的情况，要么就是在工作中发现，工作中发现就会存在特情、存在控制下交付，甚至存在密侦的情况.群众匿名举报也是差不多的情况，但是实名举报的，就像刚才我说的，邻居制造毒品有味道的情况，还有就是家人尤其是孩子吸毒的情况，其亲属为了把毒源切断，去举报贩卖者，这就是群众的举报.

5、阵地控制

第五个是阵地控制.所谓阵地控制，就像我们入住到酒店，因为现在入住酒店，都会要人脸识别，都要进行身份证的实名登记，这些都属于阵地控制，人不用动，通过对人员信息的相关信息延伸、串并、比对，最后锁定是否有涉毒犯罪.这种情况叫阵地控制，尤其是酒店、KTV、机场、车站阵地.

（注：因第6点涉及到公安侦查内容此处省略，感谢各位读者理解.）

7、有关单位的合作

第七种就是有关单位的合作.比如说涉及到医药部门，还有制毒原料的化工管理部门，当这些部门发现很多人购买了大量的溴素Br2，如果不是流向正当渠道，那一定会流向制毒领域，所以说也会被查的.这样的话，相关部门把有关信息移送给侦查部门移侦查.

还有涉及到林业部门、农业部门的情况，在对树林、农业进行管理的过程中，比如说对树林进行巡航，突然发现有种罂粟、种大麻的等等都会被举报.

还有汽车的车辆，比如说肇事过的车辆、违法的车辆、车行出租的车辆、出租车等特种行业管理的，也是经常被警方作为破获毒品犯罪的主要渠道、案件来源，是现实中常见的.

还有与手机运营商的合作等等，这我就不具体展开叙述了，警方的侦查通道由传统的痕迹侦查向过渡到轨迹化侦查，现在就是轨迹化侦查、痕迹侦查，再加上信息化侦查，目前已经是全网进行数据化的侦查方式，现在警方的案件来源渠道是非常广阔的.

为什么要说这些案件来源和普通犯罪案件来源不同，要从底层来去把握这些问题呢？因为案件事实里往往会提到特情，特情从什么时间介入？是从头介入还是后续介入？据此可以判断是机会引诱还是特情贴靠？还是能够从量刑情节上讲属于数量引诱或者从定罪上是被诱惑犯罪的，我们要做无罪辩护等等，还是现在有的司法文件里认定的犯意引诱.

现在我很多情况下是把犯意引诱分成两类：一类是原来行为人就有涉毒行为，这次贩毒确实是犯意引诱.还有一类压根没有贩毒、涉毒行为而特情诱惑进去的，这种情况我是完全为行为人做无罪辩护的.我把这种犯意引诱分成两种，一种是曾经有涉毒行为，已经有这个涉毒领域的行为，这样的人本身就不干净，经不起这诱惑，这种情况犯意引诱的，我们做量刑情节的从轻辩护.但是针对该行为人没有涉毒行为，是个干干净净的好人，甚至前科都没有，由于特情的勾引，自己又利欲熏心，介入到了毒品犯罪，这种情况我一般情况下做无罪辩护的.

（三）没有犯罪现场.

毒品犯罪与其他犯罪还有什么不同的呢？比如说没有犯罪现场，比如说贩卖毒品严格意义有第一犯罪现场吗？没有.运输有吗？没有.走私有吗？没有.唯独制造毒品，确实是在有的特定情况下是有的，有的情况下是没有的，原因是什么？可能有读者会认为我的观点不能逻辑自洽，但真的有的情况是没有的，因为由客观到主观，这是定罪的基本路径.无论是结果无价值论，还是行为无价值论，甚至于我们所说的这个四要件，也是应该事先考虑客观的.

但是客观方面我们需要了解制造毒品的特殊在何处，制造毒品的原料、试剂、配剂以及制造毒品设备属于通用的，往往有的情况下，由于主观上的被告人犯罪限制，全程参与所谓的制毒现场都认为其不是在做毒品，而认为是在制造药物的前提物，甚至做化工，比如去做新的装潢材料，行为人做出这样解释的时候，确实又不能把该解释破解时，且在客观到主观的逻辑非常严密的情况下，根本就不能把它认定为毒品犯罪现场.

因此严格意义上讲，毒品犯罪是没有犯罪现场的，而我们普通刑事犯罪是有的，比如说杀人现场、放火现场、爆炸现场、抢劫现场甚至网络数据诈骗都有现场，都可以进往现场勘查，都有相应的物证或者相应的电子数据保存，是没有办法逃脱的，但毒品犯罪是不行的，是没有的.

接下来我们说毒品犯罪的结案方式也非常特殊，往往就另案处理了，有的时候就发现卷宗里好多人的材料没有.这就是毒品犯罪的结案方式，毒品犯罪在侦查过程的结案方式就跟普通的犯罪不一样，普通的就是通过侦查到侦查终结，然后移送审查起诉.但是毒品案件不是，另案处理的情况大量存在，这也是我们律师在辩护过程中需要深度挖掘的一个重要的辩护点或者叫案眼.

毒品犯罪案件，大量的使用特情、技侦、卧底，卧底就是我们说的内线侦查，使用这些东西的时候，原刑诉法是能庭外核实，现在是可以拿到法庭上，但实际上，远远不是这样，我们的理想很丰满，但现实很骨感，作为刑事辩护律师，拿不到也看不到的这些证据.比如说技侦证据转化非常难，这也是毒品犯罪案件的一个难点，也是与其他案件不同点，甚至毒品案件和国家安全类的犯罪案件，有一些相似的地方.这些既是制约着律师辩护的一些本质性的东西，也给律师提供有效辩护的机会，就看如何来把握，从案件事实的底层逻辑来讲，这是我讲的第一个问题，也就是说从根源上告诉大家，毒品犯罪案件和普通案件不同，不同在何处，接下来我会从下面的分享过程中，帮助大家从经验上捋清这些点以及存在有哪些问题，从而找到有效辩护的路径.

二、毒品辩护的底层思维

侦查思维

1、毒品案件中的两大核心证据.

首先要跟大家来剖析为什么律师常常抱怨，在毒品类犯罪案件里头辩护空间小，辩护观点不被法庭采纳，以及案件的难点和我们的困境，我们接下来跟大家做一个简单的分享.

我个人认为毒品犯罪案件中，有两大核心证据，一个是数量，也就是称量笔录，一个是含量，也就是司法鉴定意见.这两份证据基本上就锁定了一个案件的基本事实，以它为核心再延伸出来的辅助事实，或者关联事实，进而形成了毒品犯罪的全部的案件事实.因此，这两个核心证据是非常重要的，但律师往往对这两个切入点把握不准，比如说称量到底怎么称量，从哪个角度去考量，比如说鉴定，尤其是含量鉴定，包括定性，原因在何处？原因在于我们自足或自满于辩护逻辑或者疏于对案件事实的梳理，认为我们已经具备了辩护的能力，其实这个完全进入了一个误区.

一个辩护逻辑的形成，不仅仅来源于之前所学习的法律知识、经验，而且更多的来源于边缘学科，比如说称量笔录怎么来的？大家都考虑到是秤称类的，其实就这么简单吗？如果就这么简单的话呢，辩护就没有问题了.但因为我们往往看到的是手里的案卷，包括学者的案卷、检察官的起诉书，就是围绕案公安提供过来的案卷，然后解构出来他所眼中所构建的犯罪事实是什么样子的.

这些年来，包括学者、律师、检察官、法官、警察等在内的法律职业共同体，在大家的认知里，一直认为公安拿到的卷宗，检察院依据卷宗写出来的起诉书，法院依据卷宗做出的判决就是案件事实，这就进入误区.

2、案卷事实与案件事实.

回到我前面我设定的一个问题，案卷事实等于案件事实吗？他俩之间有什么区别？我认为，案件事实虽然从理论上讲是法律事实，它与客观事实之间是有差异的，但是我认为这还是不对的.

所谓的案卷事实，是警方根据现有的证据进行加工而形成的已经清洁的卷宗，主要是指向被告人有罪，因为它是按照有罪推定的逻辑来进行侦查，进而筛选证据，然后进行整理，最后形成案卷，.在这个案卷里所提到的案件事实与理论上所提到的案件事实，就是我们说的法律真实和客观真实的区别，该区别无非就是这个案件犯罪现场不能再在回溯，然后再根据现有的证据，进行搜集、整理，进而形成了用证据证明的事实，是法律真实或者是法律事实.而我所说的之所以跟案卷事实不同，原因在于这个过程中是需要警方对搜集这些证据要进行加工、处理、筛选，然后形成了卷宗，就是我们所说的案卷事实，或者是大家常说的案件事实.

在加工整理的过程中，甚至说在检察院移送前，包括检察院的加工整理，会使得一些对被告人有利的证据、证据线索和案件信息，人为的而非因为时间原因、空间原因导致原有的客观事实发生变化，使得案件又在法律真实的基础之上，少掉了一些东西，形成了我们所说的案件事实.原因在于律师不懂得侦查思维，别说普通的侦查思维了，就毒品犯罪案件侦查思维，刚才给大家讲了那么多点，其实大家回想一下，侦查思维是什么，我们可以看到有了犯罪现场，去通过犯罪现场遗留的微量物证或者遗留的案件信息，再结合视频追踪及可以追溯的材料，进行摸底排对、串并，最后锁定犯罪嫌疑人，这是是先有案后有人.

3、毒品犯罪的经营特征.

毒品犯罪案件中，比如我跟单玉成打个电话，我们俩交易谁也不知道，这是是从人到案，属于经营案件，获取案件线索以后要经营的，让犯罪再往下走一走，在恰当的时候进行抓捕，然后进行侦查终结.

所以在毒品犯罪案件里，会发现很多经营两个字，或者在侦查破案报告以及情况说明里，会说我们什么时候接到线索，然后对该案进行了经营，实际上就是转化为现有辩护的观点，也即控制下交付，用实证来说，在刑事审判参考的第67例里的王加勇、刘泽敏的指导案例，毒品不能流向社会，没有造成社会危害后果，因此不适用死刑.在我刚才讲到罪名的底层理论中，他非常特殊，像这种控制押交付，应该从刑法的理论上讲，好像是不能犯未遂，所以说这一点，我们要反思，我们没有侦查思维，对案件的形成过程不清楚，应该到底怎么侦查的，什么时间立案的，是立案前采取的技侦，还是立案后采取技侦等等辩点，这部分要加强.

一个好的律师，一定是没有公职的侦查人员或者调查人员，只有以这样的思维，才能换位思考，才能从源头上去找到这些案件，并找到固定案件事实的证据形成的原因.

我审查案件的证据的，都是先审查证据的来源，通过来源寻找时间上的差异点，用时间变量换空间变量，刑事诉讼是有流程的，在时间问题上，违反的规范越多，存在的问题越多，我们的辩护空间越大.

鉴定思维.

1、鉴定资质与鉴定资格.

律师应当是一个没有鉴定资格的鉴定人，比如做毒品案件的，要知道检验报告在来源上存在哪些问题，鉴材在物证保管链上是否断裂，充足率上是否足够，特征是否具有代表性等等.又如纵向的，看看他的助理工程师，是否是初级职称？初级职称是否违反2005年全国人大关于司法鉴定管理的决定？工程师可以做鉴定吗？是否有职称？是否有鉴定资格证？鉴定资格就等于鉴定资吗？刑事诉讼法要求的是资质，而不是资格.

现在很多被吊销的律师资格的律师执业证，不能执业，但是有资格证，他还是律师吗？不是的，同理，资格授予和资质管理不是一回事儿，我们要从根源上去挖掘这些东西，直到鉴定形成机制，这个逻辑是什么？无论从的形式要件，还是到实质要件，从鉴定的检材，还是到整个检验过程，从实验室的建设到人员的配备、机器的配备，符不符合相关的认证认可条例，都要去全方位地去考量.

2、鉴定思维的切入点.

律师对鉴定领域几乎现在是盲点，目前，我看到除了我的学生，在经过培训，他们能找到很好的一些切入点，很多律师，在一审的庭审笔录里，都是对鉴定无异议，若鉴定都没有异议了，毒品的含量也就锁定了，定性就是甲基苯丙胺或含有甲基苯丙胺成分，这就是典型的毒品加含量高，再加上本人是故意而为，数量又达到了，那还有什么辩的呢？

可以这么讲，刑法修正案11又增加了18个罪名，一共是487个罪名，从实害犯讲，在刑法的分则里，找到的这些罪名里，几乎是有鉴定报告、理化检验报告或鉴定意见的，要把这些弄清楚，比如说为什么在毒品犯罪案件里，就叫理化检验报告，或者检验报告，在杀人案件里就是鉴定意见，同样在毒品犯罪案件里，对于微量物证的提取，做DNA或者做数据比对，用的是司法鉴定意见书，而不是用的理化检验报告，因此理化检验报告书或者检验报告书和司法鉴定意见书到底有什么区别？现在我估计很多律师说不出.

这些不清楚，就说明我们自身反思一下，我们的知识是有短板的，我们是需要把这些东西补上的，因为要破解对方的证据链和构建自己眼中的案件事实，向法官去表达你的诉求，就必须要懂得这里问题所在.

严格意义上讲，我们的鉴定思维和侦查思维，没有培养起来.这些年，我们的法学院，包括律师协会，行业协会的，对律师的培训就没有这一块儿，这就是短板，拿到资格证，实习过了就可以去执业，有大所的律师还要经过几年的磨练，通过做助理，做工薪律师，然后慢慢的培养，但是实际上我们做的永远远不够；

辩护思维.

1、辩护思维的缺乏.

我们跟法官之间的辩护思维，目前为止我们没有辩护逻辑学，目前只看到本科院校或者硕士学的是停留在文本上是法律逻辑，可是辩护思维的形成，不仅仅于停留在文本上，还要停留于经验上.霍姆斯说过，法律的生命不在于逻辑，而在于经验.其实我个人认为法律生命一半在于逻辑，一半在于经验.所以说我们这个逻辑的构建，需要经验的打磨，包括别人经验对你的影响，还包括自己经验的打磨，重点是别人的经验，对你逻辑形成的打磨，它可能就是构成你逻辑思维辩护思维的一个针针线线连接点.

刚才我提到了侦查思维，然后提到了鉴定思维，同时现在说实话，对审判思维我们也没有做深入的研究，也没有形成与审判思维同步的这种辩护思维，或者同频震荡的辩护思维.

一个根源是刚才我上面说了，另外一个根源是我们不了解它们的形成机制，不知道换位思考，法官不采纳原由和依据在哪里？你不知道，比如说对证据的认证的过程是怎么形成的，对法官的经验是如何形成的，内心确信怎么去形成的，这些东西，有的是有形的，我们可以在文章里看得到，有的是无形的，我们是需要跟他们做沟通，做交流，甚至对他们的成长背景、成长经历进行考量过程中，梳理出来的那些无形的东西，而那些无形的东西才是我们辩护真正所需要的逻辑.

大家要如果知道三项规程之庭审普通程序调查规程第45条，就是法官对认证证据的规则，研究透了，就知道法官认证证据是怎么形成的以及事实怎么形成的？

2、辩护观点要说服自己.

现在可以看到，我们侦查逻辑没有，辩护逻辑还没有形成完整体系化，我们受训没有达到一定的水平，更别提我们跟审判思维能达到一定水平，在证据的梳理上能力尚欠，也不知道证据的来源，导致辩护只停留在碎片式信息上，他没有做有效的逻辑整合，那这样的话，说服法官是很难的.因此，一份辩护词是先说服法官呢，还是先说服自己？

我认为是只有我们的辩护词或者观点，只有说服了自己，才有可能说服法官，当写出去的辩护意见，无论下了多大功夫梳理卷宗，开庭时候如何洋洋洒洒，但是你是没有底气告诉自己这个观点一定会被法官采纳的.

前几天我在邵东开了个庭，开庭前基本上检察官，法官的观点在二审不需要质证了，一审已经质过证，二审不需要质证.大致的意思就已经通过他们的只言片语，维持原判的可能性已经上升的很高，至少有60%以上了，但是经过开庭以后，检察员发表的出庭意见的结语是这样的：本案原审中，一审认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法.但鉴于刚才辩护人所提到的这些观点，检察机关也认为确实部分事实不清，次数不清，数量不清，建议法庭发回重审，这是在原有的宣读检察意见的基础之上，改变了自己的口吻，改变了最终的结语.

这说明什么呢？就说明在法庭上，我们的有理有据的那些辩点，在开庭之前我采用可视化辩护，做出思维导图，证据分析导图，包括主观性证据分析、客观性证据分析，程序性证据分析，把存在的问题镶嵌到里头，把卷宗里的原版嵌入到里去，法官、检察官看到了，即使是再套路化的公诉，也不可能按照这样的原有的思维去发表你自己的意见了，这时质证是有所改变.

我刚才说的第二个大问题，就是要构建好辩护的底层逻辑，首先反思我们自己存在的问题，这些问题如果是短板就加快速度补上，通过对文献的学习、对有经验律师的学习、对问题的具体的深挖，补上这些短板，才能把底层逻辑构建的更加扎实.

三、毒品犯罪的具体的辩护方法

毒品犯罪的具体的辩护方法，针对涉及到的证据审查判断、策略的选择以及对一些毒品犯罪侦查的内容，因为是公众场合，此处不再去展开.我把我发明的，或者说我一直以来沿用的六要素辩护法分享给大家，这个方法在其他案件里非常好用，甚至在民商事案件里也好用，如果有时间，我就针对鉴定意见这部分单独的做一个小的分享.

（一）程序辩护.

第一个要素程序辩护，往常都认为他不会太对实体有什么重大影响，但是这些年以来，通过从最高院死刑复核救下的人，最后结果改变了他的命运，通过这样的情况，甚至说通过高院的二审审理，最后也把实体改变了，因此认为应当把程序辩护放到第一位，这是至关重要的.

在《刑事诉讼法》第52条里，明确地规定审判机关、检察机关、侦查机关，必须依照法定程序收集被告人有罪、无罪、罪轻证据.

1、取证程序.

首先，是从证据的角度，要遵照法定程序，2016年的10月11号两部两高《关于推进刑事审判改革意见》，2017年最高人民法院五号文件及《推进刑事改革和刑事审判改革若干意见》里，关于刑事诉讼法的解释以及公安机关办理刑事案件程序里都有所体现.而值得关注的是，《公安机关办理刑事案件程序》的59条到76条，属于证据这一块的，59条到63条这块基本就说的是程序，《刑诉法》也是过去的56条到60条，到现在的58条、第62条非法证据排除的问题，尤其是58条.所以程序作为收集证据的程序是否符合法定，就会决定证据规则的运用以及证据惩罚规则，对所给证据做的否定性的评价，会使得我们的辩护有效.大家一定要注意，程序辩护分两部分，一个是取证程序，这是从源头上解决证据来源的问题，是否符合法定程序，而不是看证据本身是否符合三性的问题.

2、诉讼流程程序.

第二个问题，就是诉讼流程程序往往也会影响到案件的实体，比如说翻译的问题、鉴定人的回避问题、书记员的回避问题、管辖问题等，都可能影响到案件最终实体结果.为什么要说管辖问题也会影响到呢？因为毒品犯罪，在《大连会议纪要》中关于毒品犯罪有明确的规定，适用死刑要考虑五个因素，第一个因素是数量，第二个因素是情节，第三个是主观过错，第四个是被害人的人身危险，第五个是社会危害性，第六个是当地毒情.

如果在毒品蔓延地区比较严重的地方，可能因为数量刚刚达到死刑，或者超过死刑就给杀了，这个地方杀人杀不过来了，但是对毒品犯罪情况不严重的地方，可能突然之间来了毒品的这样的，这么大的毒品，可能就适用死刑.比如在云南的西双版纳，可能就是海洛因和甲基苯丙胺，或者甲基苯丙胺的片剂也就是麻古，基本上都是高于昆明的，有的时候可能把案件从昆明争到西双版纳去，原因就在这里，就是各地的，比如说在北京，在全国最高法院核准的，通过对2016年以来的一些自己办理的案件和经过梳理的案件，基本上是2010年最高法院适用死刑，甲基苯丙胺或者盐酸盐即冰毒和海洛因，核准死刑就是两公斤，要如果没有从宽情节的话，但在北京可能就1.4公斤就给杀掉了.因为在天子脚下还贩毒，那国家如何治理，因此考虑到辩护程序上，要从管辖这部分去争取.

这是从取证程序和诉讼流程程序来分析程序辩护，我通常把一个案卷事实比做一条河，证据的来源，就是水的源头，河里的水就是证据，看看会不会发生水被污染、被改变，会不会发生堰塞湖的那种情况.同样诉讼流程，我把它比作河道，河道如果发生堵塞，出现堰塞湖的情况，或者出现改道，案件将来的结果也会发生变化.这种形象比喻不知道对不对，是我自己的一些琢磨.

（二）定性辩护.

定性，就是刑法意义上的定性.首先是行为定性.有没有行为？证据能不能证明行为？是什么行为？是此行为？还是彼行为？是贩卖、运输毒品？还是非法买卖制毒物品或者运输非法买卖制毒物品？大家都是做刑事辩护的，行为定性我就不再介绍了.重点的是要注意行为的犯罪形态这一部分，比如是犯罪预备的问题，还是犯罪未遂的问题，或者就是犯罪既遂，用其他情节来作为量刑从轻辩护的观点.

我们重点要说一下品质定性，六要素的定性是品质定性.

品质定性是什么意思呢？品质定性就是这个毒品到底是什么东西？因为从2016年4月11号，最高人民法院修改的2000年版的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中，共有28种毒品的具体量刑标准，以及按照《大连会议纪》里的内容，如果量刑标准里没有相关内容，要参照2004年的非法药物折算表，同时还包括现在又出现了170种非药用精神药品和麻醉药品，或者说新精神活性物质的折算表，通过这些折算成海洛因来进行量刑.

当然了，新型毒品，我们说NPS新精神活性物质，或者叫“策划药”，不管量多大，一般情况下不适用死刑.只有一种新精神活性物质是适用死刑的，就是既是传统毒品又是新精神活性物质的，这种物质叫氯胺酮（K粉），适用死刑的折算标准是10:1.不适用死刑的，按20 : 1的折算关系，就是氯胺酮和海洛因的折算比.

因此品质定性就非常重要.比如摇头丸，叫苯丙胺，二亚甲基安非他明，或者叫MDMA，他跟MA，也就是我们所说的甲基苯丙胺盐酸盐，就是甲基苯丙胺，换算是2 : 1的关系，如果鉴定成了甲基苯丙胺，那就麻烦了，重点看鉴定报告.比如盐酸羟亚胺，按照分析化学或者有机化学的表述它应当属于同分异构体.但是在刑法意义上，按照药物化类，又把它化成第一类.同分异构体的话，按照2013年精神药品名录和麻醉药品名录的规定，它们就应该划成一类，但是后来在具体文件里，就把它划成了易制毒化学品，这个是要注意的.

比如说我从江苏盐城替别人运输非法渠道获取的500公斤盐酸羟亚胺，准备运到安徽合肥某个地方去制造K粉或者氯胺酮，结果路上由于修路或者发生疫情，导致路线变了，走了一些乡村路，颠簸导致被抓获的时候检验出含氯胺酮38.5%.起诉意见就定的是运输毒品罪，但是从律师角度讲，主观目的到客观行为，或者客观行为到主观目的来考虑，我们运输的是盐酸羟亚胺，最高判15年有期徒刑.按照《刑事诉讼法》150条和《刑法》第350条规定，最高刑是15年.但运输毒品500公斤，不就判死刑了么？这就考虑这里物质的品质发生了变化，由于颠簸瞬间产生了摩擦，升高到某个温度，使得盐酸羟亚胺变成了氯胺酮.

如果我们知道鉴定报告里的这个原理，做非法买卖制毒物品罪的辩护，最高也就15年有期徒刑，但如果是运输毒品罪，够判死刑50回.所以尤其在制毒案件里，我们要重点看品质定性.

定量辩护.

刚才我提到了，在《大连会议纪要》里，最高法院的指导案例、典型案例，包括《武汉会议纪要》里，都把数量加情节作为审判思维主要的基准点来进行考量.我们要考虑的也是数量和含量.我们国家1979年《刑法》就五个法条，毒品犯罪最高刑就五年.到了1990年，全国人大《关于禁毒的决定》就有了死刑，基本上1997年《刑法》沿用了全国人大《关于禁毒的决定》.1994年，最高人民法院对全国人大《关于禁毒的决定》做了司法解释，解释里就把毒品最低含量定到25%，这个是联合国的标准，而现在联合国的标准仍然是不满足25%的时候，是要进行折算的.《刑法》第347条第一款就是走私、贩卖、运输毒品，不管多少都追究刑事责任，再看357条，不讲含量.但是由1997年到2007年开始发生变化，尤其是到2000年，《南宁会议纪要》就有了改变，已经发现毒品如果不去做含量鉴定，尤其适用死刑案件中，可能造成罪刑失衡，就有了一些松动.直至2007两高一部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条里就规定了，死刑案件要有毒品含量鉴定.

因为如果贩卖一千克含有甲基苯丙胺的盐酸盐或者有甲基苯丙胺成分的毒品，被判决死刑立即执行，但做了含量检测为10%，从数学的角度来讲，毒品里甲基苯丙胺的含量是100克.而贩卖500克，甲基苯丙胺的含量为60%成分的毒品，却不判决死刑立即执行，就造成了罪刑失衡.因此最高法院在整个毒品犯罪立法的进程中，是发生了很多变化的.

就辩护律师而言，毒品含量鉴定，是决定一个案件里被告人生死的一个最重要的考量指标，所以我们要对数量和含量这两个指标，做深度挖掘.

我研究毒品犯罪案件，从2010年开始研究数量，最后扩展到现在研究全景.从形式到实质，从原理到原理，从法规到对有机化学的分析和掌握.那时还没有2016年两高一部程序规定，只有2005年《最高人民检察院公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》(试行)，我梳理出来.那个时候辩护是真的很艰难，但这些年走过来，我们国家毒品犯罪里立法和司法解释也逐渐完善.重点在将来能推动运输毒品罪没有死刑，推动毒品犯罪证据标准再更加严格一点，就更好了.

就数量而言，当时我是这样研究的，比如称重的秤，是否合格？我们中国是既是轻工业非常发达的国家，同时又是假冒伪劣产品泛滥的国家，伪造的秤在市场上有的是，我们要看它的出厂合格证，是不是正规厂家出厂的？生产公众使用的衡具，是要有一定的标准的，不仅要满足《产品质量法》和《标准化法》，还要满足《剂量法》，它是有相关的一系列的行政法规和一些规章的，包括法律在约束着这个领域.所以我们就要考虑秤的出厂是否具有合格证？是不是正规厂家？

我曾经办了一个案子，发现案子里用于称重的几百公斤的大磅秤，是一个县城的注册资本只有30万的个体工商户生产的.我就去查询生产衡具，精准的电子秤要不要有合格的资质？要不要经过审批备案？后来发现这秤压根就不是这个厂出厂的，是从别处买的套牌的，整个就把案件事实全部颠覆了，更不用说称的保管场所是不是高电磁场的场所，这些东西都是值得我们去推敲的.比如称有没有检定证书？分度值是多少？这都要去推敲.尤其是生产厂家，到厂家的官方网站搜索生产到那批货没有？是不是从别处买的伪造称，只是贴个标，像卖假烟似的，就上市了.另外称重的时候是净重还是毛重？分开称的还是一起称的？最高法院一个恩施的案件，就是毛重净重一起称，混着称.还有一个问题，是不是在当场称的？犯罪嫌疑人在不在场？非法持有的话管理者在不在场？有没有他在场签字？有没有见证人等等，都是影响案件结论是否客观真实的因素，这些东西都是我们律师在辩护毒品案件里要重点考量的问题.

还有涉及到大量掺假的案件要做含量鉴定，再一个是人民法院、人民检察院认为需要做含量鉴定的.现在已经衍生到第一类化学品，易制毒化学品都要做含量鉴定.二类的可能判处七年以上有期徒刑的，有条件的也要做含量鉴定，这都是我们要考量的指标.因为这些指标有的影响到当事人的定罪，有的影响当事人的量刑.比如压根就没有毒品成分，卖的假毒品，这是诈骗罪，会使罪名发生变化.非法持有的是假毒品，那就不是毒品，不构成犯罪，都要从含量上考虑.还有确定是工业大麻还是毒品大麻的问题，是按照欧盟0.3%的标准还是云南或者黑龙江高于0.3%的标准去确定？高于0.3%是毒品大麻没问题，低于0.3%，含有大麻成分，就是犯罪刑法学意义上的需要追究犯罪的大麻吗？这些情况都是由含量来确定案件性质的，需要律师做深度考量.

情节辩护.

情节就是法定情节、酌定情节，或者说罪前情节、罪中情节、罪后情节.数量加情节本身是最高人民法院在审判毒品案件里作为基本考核的指标，所以说情节也很重要.

比如有没有毒品再犯，毒品是否卖向了特定人员、未成年人、学校、监管人员以及是否在监管场所卖贩卖毒品，国家工作人员是否存在贩卖毒品等等，都有可能存在情节加重的情况，尤其是涉及到累犯再犯的问题.对被告人来讲，有没有重大立功或者一般立功的量刑情节，这些都要考虑.在犯罪本体内没有立功的条件了，能不能在看守所协助警方破获其他案件过程中，能够有重大表现？有这样的表现也是可以活下来的，也是我们辩护的观点.

情节案件里还要注意案件事实的情节，这个情节不是我们法定意义上的从轻从宽情节.《刑法》一共是76个情节犯，其中49种是从重、加重的，27种的是从轻、减轻的.比如从犯，未成年犯，紧急避险，正当防卫过当，犯罪未遂等等，包括共同主犯里地位、作用相对较轻的.

环境要素.

国际环境和国内环境，形势政策环境，国际政策环境，都要考虑.每年的6月26日之前，都要对一些涉毒重罪的犯罪分子进行判决，还有一些死刑复核案件，也进行核准或者不核准.这时候，我们的辩护就要讲策略，如何把这个时间拖过去，在政策重压的情况下，通过我们的策略调整到轻缓的环境中来，我们的辩护效果就会好.

比如涉及到案件管辖问题，也都是都是考虑到环境问题，包括国内环境和国际环境.比如芬太尼，我们国家2017年的时候就列管了芬太尼、卡芬太尼、丙烯酰芬太尼、戊酰芬太尼等.可是到了2020年疫情期间，我们国家就对新型毒品芬太尼类做了全类列管，今年又把合成大麻素全类列管.原因是国外对国内的压制，导致我们改变了自己的禁毒策略.比如中国过去卖一些化工品，不是毒品，在我们国家没有列管，但内陆国家就列管了，尤其是芬太尼类，主要是跟美国之间，美国人吸这个导致我们国家对芬太尼类做了全类列管.

（六）模式.

第一个是模式里的样态，样态是使用的哪一种方式？哪种模式？是特情介入呢？还是机会引诱呢？还是双套引诱呢？所谓双套引诱是，卖的也是警方特情，买的也是警方特情，甚至用的钱都是警方特情的，我们叫假买假卖.还是只是介入，给他提供机会等等，这些东西都对被告人最终的量刑是有很大影响的，也是我们需要挖掘的.

状态就是特情到什么时间结束的，要全程戴的话，监听、监视全程戴的话，我们就要考虑到有没有审批文件，第一次审批的时间期限，批准期限是多少，在批准期限内完成了以后有没有履行延长手续等等，这些都决定了第一种状态.

第二种状态是所有的经营案件都在警方视线之内，作为一种看不到的手在看着你.那这个过程到什么时间结束？到侦查终结结束了，还是抓回案件中的一方就结束呢？还是一直到全案都使用了控制下交付的这种措施？在什么状态下，在什么样态下等等，这都要考虑.

六要素辩护法是我在毒品犯罪案件里总结和梳理的，但是放到其他犯罪也一样.程序是共用的，其他案件也是取证程序，诉讼流程程序.定性，比如黑社会案件符不符合四个特征，符不符合恶势力特征.定量，危害多大？杀了多少人？占了多少财产？侵害了多少其他法益等等.情节，所有的案件基本上都能用这个公式来套，这个公式是我发明的，我已经在好多学院里都在推这个，因为这个拿起来就用，最好办.我的观点就是实用主义者，不管你分享观点也好，做讲座也好，最起码让受众能够拿起来就用，简单实用.我的观点就是学习李小龙的观点，简单实用.

鉴于时间原因，我们就分享到这，涉及到毒品的具体的辩护，比如涉及到证据的审查判断等，包括毒品辩护策略，将来有机会我们再继续分享，我今天就分享到这.

感谢曹律师对于毒品辩护的底层逻辑这一主题细致的分享.今日的课程结束后，会由专业人员合并音频整合文稿发送至喜马拉雅刑辩百家讲坛账号与刑事诉讼实务研究公众号中，欢迎各位听众继续关注课程进展.