（作者：邵永飞律师，曾在海关缉私局工作9年，办理过大量行政、刑事案件.后转岗律师行业，从事刑事案件尤其是走私犯罪案件的办理与辩护.）

走私普通货物罪判决中对于“违法所得”的追缴，往往比较随意，没有规律可循.

有的判决只写明继续追缴违法所得，但不写数额，由执行机关去确定；有的判决以查明的非法获利追缴违法所得；有的判决以逃税数额追缴或直接追缴偷逃税款；有的判决以涉案货物完税价格追缴.

如果以逃税数额甚至涉案货物的完税价格追缴违法所得，所追缴的违法所得数额就会比较大，甚至金额巨大.加之，司法机关对执行越来越重视，追缴违法所得的判决如果不当，难免会侵害被告人的合法权益，势必会成为被告人及其亲属的困扰.

为什么在司法实践中追缴走私犯罪违法所得的判决结果会五花八门呢？

这是因为刑事法律规范中没有对走私犯罪违法所得的含义进行明确界定.

关于走私犯罪违法所得，在司法实践中唯一比较明确的依据是2002年两院一署发布的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第二十四条.该条规定“在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投人使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴.”

虽然该指导意见要求“参照执行”，但由于其对走私犯罪违法所得的界定存在以下缺陷：一是与其他刑事法律规范不协调，二是与没收犯罪分子违法所得的基本法理——“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何利益”相违背，因此，在实践中很多司法人员和司法机关并不机械适用此规定.而是基于追缴违法所得的基本法理，以被告人的实际非法获利数额进行追缴，或者在判决时进行技术性处理只写明追缴而不明确具体数额.但不可否认的是，有一些司法人员和司法机关机械适用上述规定进行追缴，或者即使主动进行调整以逃税数额追缴违法所得，但追缴的金额仍然畸高，导致被告人在被判处高额罚金后更无力承受继续追缴的后果.

笔者认为，在没有明确规定的情况下，走私犯罪的违法所得的认定除了基于“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何利益”基本法理外，也可以参考司法实践中司法机关对其他犯罪的违法所得的界定，以及执法实践中海关总署对违法所得的认识.

在其他一些罪名中也涉及到违法所得的概念，我们先来看看最高司法机关在司法解释中如何界定违法所得.

1.关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复（法复〔1995〕3号，已废止）

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法〔1995〕94号《关于对全国人大常委会〈关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定〉中“违法所得”理解的请示》收悉.经研究，答复如下：

全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额.

2.关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔1998〕30号）

第十七条规定：本解释所称“违法所得数额”（涉及侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪——笔者按），是指获利数额.

3.关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2012〕6号）

第十条规定：刑法第一百八十条第一款（涉及内幕交易、泄露内幕信息罪——笔者按）违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失.

4.关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕29号）

第十七条规定： 第三款本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为（涉及污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪）所得和可得的全部违法收入.

5.最高人民法院 最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定（法释〔2017〕1号）

第六条规定：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”. 　　

违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”.

来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的“违法所得”.

通过以上最高法、最高检的司法解释可以看出，“违法所得”应当是犯罪嫌疑人、被告人通过犯罪行为获得的财产或利益.

换句话说，被告人如果不实施犯罪活动是不会获得该部分财产或利益的.因此，如果在实施犯罪活动之前相关财产或利益已经存在，或者实施犯罪活动之后并未实际获得财产或利益，则相关财产或利益就不属于“违法所得”.

我们再来看，海关总署对于走私或者违规行为的“违法所得”是如何界定的.

海关总署关于印发《海关总署关于贯彻实施〈海关行政处罚实施条例〉若干问题的意见》的通知（署法发〔2005〕37号）规定：

《条例》在关于对“走私行为”和“违规行为”的处罚条款中规定，当事人实施上述违法行为有违法所得的，没收违法所得，其中“违法所得”是指违法行为人实施走私行为、违反海关监管规定的行为，以及其他应由海关予以行政处罚的行为所获得的违法收益（不包括走私货物、物品、走私运输工具的等值价款）.

可见，海关总署在后来的内部文件中也明确违法所得是“违法收益”，并且进一步明确违法所得不包括涉案货物、物品、走私运输工具的等值价款.

综上，笔者认为，从以上司法机关和执法机关的规定来看，走私犯罪的违法所得应当以通过走私活动实际获得的非法利益为标准进行认定并追缴.而且，司法机关对被告人的非法获益应当进行证明.

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以上是邵永飞律师的个人观点，不得作为个案处理的意见，具体案件需要根据证据及情节进行具体分析，否则后果自负.

邵永飞律师从海关缉私局辞职从律，具有丰富的海关法律知识和刑事辩护经验，尤其擅长走私犯罪案件的辩护和处理.欢迎搜索、关注 公*众*号：北京邵永飞律师.