A某走私普通货物罪辩护词摘录（边民互市）

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编者案：在整理文档时发现了2016年为A某走私普通货物案的辩护词.当年法庭上的激辩仍历历在目，因涉及边民互市中货主和包税通关人之间的关系很复杂，并且还有最高人民法院关于走私故意适用推定的司法解释等等，都使得此类型案件变得更加复杂，为减省机械适用法律，现择取要点发布如下，分享一点浅见.

A某走私普通货物案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

江苏圣典律师事务所吴世柱律师基于对事实和法律的尊重，基于深植于心的确信，在一审的基础上，辩护人认为对A某的指控证据不足，不能认定被告人有罪的，应宣告其无罪.因此，继续发表无罪的辩护意见，请合议庭予以采纳：

□第一部分：应依证据证明的事实认定不仅A某个人无犯罪故意，更没有共同的犯罪故意.

一审庭审各被告人的陈述，客观充分地形成了证据链：B某、C某、D某等人给予A某的信息是：边民互市是国家的优惠政策，也是市场上的通行做法，而且，还经过了B某的实地考察，在这一认识的前提下，A某委托C某等代理包税通关，其不仅个人没有走私故意，同时，也没有同C某等人“商定”走私的共同犯罪故意.

（一）A某个人没有走私犯罪的动机和主观故意.

1、A某无犯罪动机.她的本意正如她本人一直稳定的陈述以及B某、D某等所佐证的一样，是市场上大家都以边民互市的方式从事进口，导致她也认为并相信这是国家一项优惠政策，其不是基于犯罪的动机从事委托他人代理，而只是基于信任这是合法的国家政策，所以，其无犯罪的主观动机.

2、A某个人也无犯罪故意.公诉人庭审时对A某讯问只有十三句话（一审庭审笔录33-34页）.A某回答，是C某和D某告诉她，边民互市是国家给农产品的优惠政策，边民互市进口是否缴纳关税，她认为都包括在代理费用中.这些与D某、C某的当庭陈述相互印证，即A某不是基于明知是犯罪而违法.

关于A某与C某的认识，B某供述（一审庭笔录17页）当时我认为边民互市是一项国家优惠政策，没有特意地让A某见C某，我们在广西吃饭时她们认识的，没有人告诉她边民互市方式就是走私.

（二）A某与C某等人更无共同的犯罪故意.一审判决将商业上的约定，强行认定为走私意义上的商定，牵强地认为是共同犯罪，是违背证据改变定性，不能成立.

若认定有共同故意，必须有证据证明双方均明知是走私而进行分工、合作等意思表示.但现有证据无法证明A某与C某等人具有共同犯意.相反，现有证据却证明了A某与C某没有共同的犯意.

……

共同故意，要求行为人对行为的性质产生明确的共同的认知并基于此认知达成一致，但现有证据却清楚地证明，A某不是基于明知是走私而和C某约定.所以，将商业约定认定为走私上的商定并进而认为是共同犯罪在证据面前显然是无法成立的.以下证据能证明“约定”而不是“商定”：……

对自己的行为负责是刑事归责的原则.通关代理人的行为，A某无法支配与控制，特别对于对于A某自己无法支配与控制的行为所造成的危害后果，当然不承担责任.著名走私犯罪研究专家张大春对包税通关模式下，货主是否能成为走私犯罪的主体有过明确地论述：即，客户给代理人费用，不管代理人如何操作，客户要的是最后的结果，进口货物安全运抵指定地点.若中介代理采取偷逃关税的手段，中介代理构成走私是无疑的，由于货主没有直接参与走私犯罪行为，如果不能证明货主教唆代理公司实施走私，就不能认定货主构成走私犯罪主体（《走私犯罪证据研究》58.59页）.这就是基于缺少共同故意的情况下，不能认定货主是当然的共同犯罪的论述.

但控方在没有证据证明三人有共同犯意联络的前提下，将A某指控为共同犯罪，显然违背了这一原则，导致“客观归罪”.所以，指控A某与C某“商定”以边民互市方式走私，无证据证明双方有在走私故意支配下的商定事实.既然没有商定走私的事实，就不属于刑法第二十五条规定的共同犯罪情形.

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□第二部分：不能适用推定A某有主观故意.有两点：A某没有走私的犯罪故意已经有证据证明，此事实应依法直接认定，而无需再适用推定；A某受到蒙骗，按司法解释的规定，也应排除适用推定.所以，无论从现有证据上还是从案件事实上，均不能适用推定证明A某“明知”.否则，便是违背现有证据证明的事实，而强行适用推定.

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（下称“通知”）第五条明确了“明知”和推定明知的条件是：行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为.

对行为人明知的性质给出了明确具体的要求，即要求行为人明确认知道自己的行为是“走私行为”.然而，各被告人的供述和一审陈述，均证明A某的认识是“边贸是合法行为，并不是走私”“还不至于是走私”.现有证据证明A某对行为的性质没有明确的认识，没有犯罪故意.

至于“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的”情形，表面上看，A某是低于正关进口的价格委托了他人代理通关，但有证据证明，A某属于被蒙骗的委托人.

……

□ 第三部分：最为关键的是，三份海关核定证明书所对应的货物，没有证据证明全部是以边民互市的方式通关入境.因此，以其他方式进口的货物，A某不应承担责任.并且，以其他方式通关的事实得到了一审判决的确认.在此情况下，一审判决对A某定罪量刑均与查明的事实不符.

公诉机关仅指控A某委托C某以边民互市一种方式进行所谓的走私，但一审判决书在第13页关于C某与A某共同行为部分确认：“C某负责将开心果伪报为边民互市等方式在广西边境口岸通关进口”，这一确认，明显与指控A某的走私方式、与证据证明的事实不符.

前已述及，既然是指控A某伪报贸易性质通关走私，根据该指控的证明要求，其必备的证据要有报关（通关单证）、边民边境通行证、计核结论等.

但一审查明的事实（判决书第13页）“C某负责将开心果伪报为边民互市等方式在广西边境口岸通关进口”，这个“等方式”除了明显地说明在边民互市之外还有其他方式说明了以下问题：

1.应当将边民互市以外的方式所涉及的数额在核定证明书中扣除，即，对A某的涉案核定重新计核，以有证据证明的数量计核逃税数额.

2.“等方式”无论是何种方式，A某不知情、没参与、不负责这也印证了辩护人对于A某受到蒙骗的事实.没有人告诉A某还用其他的方式.

3.既然一审明确认定C某还存在“等方式”，但所列举的13份证据中却无一能够证明其他方式的存在，对公民的定罪量刑是非常严肃的事情，必须做到事实清楚，证据确实充分，排除一切合理的怀疑，然而，一审判决没有严格按符合指控方式的数额认定事实，判决A某以边民互市方式偷逃税款3000余万元并承担相应的刑事责任不能成立.

5.以边民互市之外的方式究竟涉及多少货物，是如何完成的？谁实施的？这些均没有查清.没有查清却让A某对此模糊地承担全部刑事责任，显然没有做到事实清楚，证据确实充分.该判决难以成立.

有以下证据证明还存在其他走私方式：

……

所以，在案证据证明还有边民互市之外的走私方式，这种方式A某不知情，而一审判决却将全部的责任加强在A某身上，显然是错误的.

□第四部分：A某没有犯罪的实行行为、其行为与偷逃关税的后果之间无因果关系，根据第三部分的论述，犯罪结果不是A某造成的，自然不应对其没有实施的行为承担刑事责任.一审判决将行政责任等同于刑事责任，明显错误.

1.根据指控的犯罪性质和行为表现，伪报贸易性质通关走私，是实行行为，必须是实施了伪报通关的行为，才能称之为走私行为.A某对以上细节不知情也没有伪报通关行为，所以其不是走私行为.

……

□最后，对A某的指控，证据不足，指控的犯罪不能成立，应依法宣告A某无罪.

除了《刑事诉讼法》的明确要求以外，两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革意见》再次重申：没有证据不能认定案件事实，作出有罪判决，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无的原则依法作出无罪判决.

综上，辩护人依据刑事诉讼法的规定，深怀对法律与法官的尊重，独立行使辩护权，提出以上无罪的辩护意见，让我们共同期待应有的公正到来.谢谢！

辩护人：江苏圣典律师事务所

吴世柱 律师

二0一六年八月五日