走私犯罪辩护与研究（二十三）：如何认识走私案件的犯罪预备

本文作者：李泽民律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任.何天云：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员.

笔者在前两篇文章分别介绍了走私案件犯罪未遂与犯罪中止.本文主要介绍走私案件犯罪预备.笔者先介绍下犯罪预备的有关法律规定.

《刑法》第二十二条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备.对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚.

相对于犯罪未遂，犯罪预备是还未着手实行犯罪，为了犯罪的实行和完成创造便利条件的行为，犯罪未遂则是已着手实行犯罪.两者相同点，就是行为人未继续实施犯罪都是因行为人意志以外原因所致.因此，区分两者的关键点就是看，行为人是否已经着手实行犯罪.

例如在通关走私犯罪案件中，行为人订好船舱而准备以伪报方式走私，但并没有实际向海关报关，应当认定为犯罪预备.因为定船舱等行为只是为了走私创造条件，并没有造成海关监管秩序法益紧迫危害性，即没有着手实行走私犯罪.具体分析见笔者上篇文章《走私犯罪辩护与研究（二十）：尚未向海关申报的通关走私行为应当认定为犯罪预备》.

相对于犯罪预备与犯罪未遂的区分，犯罪预备与犯罪中止区分更为容易.犯罪预备是行为人在尚未着手实施实行行为就因行为人意志以外原因被迫停止犯罪，而犯罪中止则是由于行为人主观原因主动放弃犯罪.

例如，行为人正在运输走私货物时，刚好有警车经过而担心被抓而主动投案自首，是犯罪中止.

犯罪预备则可能是在准备走私前期工作被公安机关抓捕导致无法着手走私.笔者以山市中级人民法院做出的《余某某、杨某某走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书》为例，余某某、杨某某用于走私毒品的涉案船只尚未出海就被公安查获，同时余某某、杨某某被公安机关抓捕导致无法实行走私行为.法院认定余某某、杨某某在为了走私毒品犯罪准备工具、制造条件，是犯罪预备，依法可以从轻处罚.

犯罪预备又不同于犯意表示.犯意表示是以口头、文字或者其他方式对犯罪意图的单纯表露.犯罪表示，还不是行为，不管从行为人主观还是客观上，都不是在为犯罪实施创造条件，不具有社会危害性，因此，对犯意表示不能处罚.

犯意表示之所以不被处罚，是因为犯意还不是行为.我们都知道，法律规制的对象是行为人的行为，没有行为肯定就没有犯罪.犯罪预备是行为人为了追求犯罪效果则做出的前期的准备工作，例如积极改装船只、购置相应设备以及招揽各种人员用于走私犯罪.这是行为，并且该行为具有一定社会危害性，因此，我国刑法原则上将犯罪预备作为犯罪处理.

虽然犯罪预备具有社会危害性，但是其是犯罪最前端，没有造成法益紧迫危害性，在实务中，一般都是从轻、减轻或者免除处罚.因此，对行为人量刑具有至关重要，具体以下案例为证.

青岛市中级人民法院做出的《刘某、李某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书》【（2017）鲁02刑终98号】法院审理查明：4月7日中午，朴某从韩国乘飞机抵达青岛，刘某与林某从流亭机场将朴某接到青岛市城阳区星光之城小区3号楼1单元804室.同日，公安机关接到举报称，在星光之城小区3号楼1单元804室内，李某吸食冰毒.侦查人员赶赴该处查获刘某、李某、朴某、林某、金某，并在该处查获甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）58克.

原审法院认为，朴某为走私毒品，制造条件，尚未着手实行犯罪，系犯罪预备，依法可比照既遂犯减轻处罚.

二审法院认为：一审法院考虑其犯罪行为属犯罪预备，依法在法定刑以下对其减轻一档处罚，量刑适当.

在实务中，走私案件经常涉及到行为人多个行为，对行为人行为做的法律分析至关重要，分析及判断行为人的走私行为是否是走私犯罪的着手，以及行为人未继续犯罪是主观还是客观原因，又是非常专业和复杂的问题.这些就要求辩护律师必须秉持专业负责态度，厘清案件事实，对相关走私行为作出精准分析及定性，以为行为人争取更好辩护效果.

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