李小梅律师：“包税”走私案件的律师辩护，主要就是这几点

一、导语

2019年8月20日6时，海关总署启动打击洋垃圾走私“蓝天2019”专项行动第二轮集中打击行动.在海关总署统一指挥下，天津、黄埔、大连、南京、杭州、宁波、青岛、广州、深圳、汕头、南宁等14个直属海关在天津、广东等11个省区市，同步实施集中行动.共涉及走私犯罪团伙23个，抓获犯罪嫌疑人58名，查证废塑料、废矿渣等各类破坏生态环境涉案货物11.12万吨.这是继去年连续5轮次高密度、集群式、全链条的集中打击后，海关总署今年开展的第二轮集中查缉行动.

二、典型案例

个体户A开始以“包税”的方式委托代理公司B代为进口废塑料，A负责在境外采购，B公司全权负责废塑料的进口事宜，包括报关单据的制作、许可证、运输事宜等，双方约定按数量计收代理费.办案机关以涉嫌走私废物罪将A和B列为嫌疑人进行查处.

三、“包税”走私的表现形式及特点

在涉证“包税”走私案中，国内货主的情况往往是与案例中A情况一致，无进出口经营权，或者即使有进出口经营权、但无《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》等进口货物必须办理的许可证件.在“包税”案件中，无论是涉证，还是不涉证、仅涉及偷逃税款，国内货主的心理状态基本都是“省事、省钱”.而代理公司往往表现为它的“专业性”，它不仅能够代理海运、操作报关，还能够解决进口废塑料等涉证进口货物的许可证问题.甚至有的还提供融资服务，为客户解决资金周转问题.通常这种代理公司都是专业的揽货公司、其客户的数量多，一个老板可能会设立多家公司，能够操作整个业务流程.

四、 “包税”走私的辩护要点

（一）对于走私废物案件而言，国内货主或实际收货人是否具有环评资质是有效辩护的一大要点.

海关总署关于办理走私固体废物案相关指导意见规定，利用他人许可证进口国家限制进口的可用作原料的固体废物，如果实际收货人没有相应环评资质，且达到法定起刑点的，按刑事案件立案侦查.如果实际收货人具备相应环评资质，原则上不按走私犯罪处理.此条规定主要是考虑进口固体废物是否会对环境造成影响，如企业具有相应的环评资质，其使用该固体废物不会对环境造成影响，即使该企业是使用其他人的许可证进口，也不按走私处理.在实际的案例中，出现过某检察院以“无法查实实际收货人是否具有环评资质”对借证进口人作出不起诉的决定.因此，在办理此类案件，查实实际的收货人或最终固体废物的使用人是否具有相应的环评资质至关重要.

（二）对于“包税”走私案件的共性而言，如何认定走私主观故意和区分主从犯，是该类案件的两大辩护方向.

1.走私主观故意的确定.

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第五条：“走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为.具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；…….”

此条一般被认为是判断行为人主观上是否有包税走私故意的标准.根据此条的规定，例如行为人自己进口废塑料需要缴纳的税款是100万人民币，委托代理公司全权代为进口的代理费仅需50万，最后被证实是低报、伪报进口，行为人会被认定为“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税款委托他人代理进（出）口业务的”“包税”走私.

但在实际案例中，也会出现行为人支付的代理费与实际应缴税款金额差不多或者还高于实际应缴税款的情况，但侦查机关仍以该条的规定追究行为人的刑事责任，这种情况下就需要根据案件的具体情况进行分析，例如行为人支付的代理费是否还包括其它的费用、是否除此证据之外还有其它的证据证明行为人主观上“明知”.

2.国内货主与代理公司之间责任的区分以及主从犯的确定.

最高人民法院公布的第873号（《刑事审判参考》总第93辑）刑事指导案例阐明：“在认定各被告单位的主从犯地位时，可以根据各个环节被告单位对走私犯罪所起的作用大小，结合各单位的分工特点，进行认定.具体把握以下几项原则：第一、对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报的手段走私货物的，一律认定为主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚.此类单位无论从提起犯意、组织策划还是非法获利等方面分析，都处于决定性的地位，既是组织犯又是实行犯，应当认定为主犯.第二、对那些为贪便宜、节省生意成本、在支付包税费用后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯，结合其认罪态度和退赃情节，依法可以从轻处罚.此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团开出较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类揽货走私者”.

根据最高院的指导案例，结合上述第三点分析的此类案件表现形式及特点，对于符合指导案例情形的的国内货主应被认定为从犯.事实上，通过查阅已公布的判决文书，广东省高级人民法院在审理此类案件中已经采纳最高院指导案例的判断标准.